Pouvoirs N° 145 : Le Maroc

La création du droit par le juge constitue un phénomène majeur de la vie juridique de ce début du troisième millénaire. Alors que Robespierre avait sous la Révolution proposé de la supprimer de notre langue, la jurisprudence est aujourd'hui devenu l'égale de la loi, quand elle ne dépasse pas celle-ci. Toutes les branches du droit français également, puisqu'ici la jurisprudence européenne joue un rôle considérable. Le présent volume, qui regroupe les contributions présentées à l'Académie des sciences morales et politiques les 25 et 26 janvier 2006, rappelle à quel point la France vit un moment crucial du devenir de sa jurisprudence, mais aussi de ses institutions judiciaires.

Résumé : Le plus important dans une Constitution n'est pas toujours ce qui est écrit, du moins si l'on entend par Constitution l'ensemble des règles effectivement suivies dans l'attribution et dans l'exercice du pouvoir. Par exemple, le Premier ministre est responsable devant le Président de la Ve République (en dehors des périodes de cohabitation), bien que cela ne soit énoncé nulle part ; de manière plus générale, le fonctionnement du régime ne reflète pas exactement (c'est un euphémisme) les prescriptions littérales du texte de 1958 - même modifié 1962. On se méprendrait à n'y voir qu'une aberration singulière, car un tel décalage n'est pas une nouveauté : se souvient-on que les lois constitutionnelles de 1875 ignoraient le président du Conseil ? Si l'on réduit la Constitution au texte qui l'énonce, Clemenceau ou Poincaré exerçaient donc une fonction qui n'avait pas d'existence constitutionnelle, et on pourrait multiplier les exemples. Leur nombre et leur importance ne permettent pas d'esquiver le problème théorique soulevé par cette constatation, ni de s'en tirer en qualifiant de " simples pratiques " des comportements qui obéissent à des normes et qui sont indissociables de l'application du texte. Ces normes font évidemment partie de la Constitution au sens " matériel " (comme diraient les Italiens), mais leur statut reste problématique au regard de la Constitution formelle, surtout depuis l'instauration d'une juridiction chargée de veiller à son respect. La conclusion à laquelle conduisent ces observations est double, à savoir que " la Constitution " ne se réduit pas aux dispositions édictées par le document ainsi désigné, mais que ces dispositions étant les seules qui ressortissent au droit positif (c'est-à-dire juridictionnellement sanctionné), les normes constitutionnelles non écrites sont d'une autre nature, qui est essentiellement politique. Cette catégorie de normes porte un nom en droit constitutionnel anglais : ce sont les conventions de la Constitution. Le présent ouvrage se propose de vérifier la pertinence de cette qualification appliquée à des normes jusqu'à présent innommées par la doctrine française ; il procède dans ce but à une confrontation de notre pratique constitutionnelle au modèle des conventions tel que l'analysent les spécialistes britanniques. La démonstration se déroule en trois temps : établir d'abord l'existence de normes fondamentales ignorées par le texte ; puis revenir au texte pour montrer qu'il présente toujours une indétermination propice aux interprétations ; mais celles-ci ne peuvent rendre compte de pratiques qui se situent au-delà du texte. Un dernier chapitre traite du statut des normes conventionnelles qui attestent le caractère irréductiblement politique du droit constitutionnel.

Pierre Avril est professeur émérite à l'université Paris Panthéon-Assas. Jean Gicquel est professeur émérite à l'université Paris Panthéon-Sorbonne.