Analyse comparée du droit français réformé des contrats et des règles matérielles du commerce intern

L'ouvrage est constitué des actes du colloque qui s'est tenu à Dijon au mois de décembre 2018 à l'occasion de la célébration des cinquante ans du Centre de Recherches sur le Droit des Marchés et des Investissements Internationaux (CREDIMI), qui a su, sous l'influence des travaux de Berthold Goldman puis de Philippe Kahn, mettre en lumière l'existence d'un droit transnational du commerce international grâce à des travaux qui ont eu pour objet principal la compréhension des modalités de l'élaboration de ce droit et l'identification de ses auteurs. Alors que la doctrine juridique traditionnelle ne concevait pas le droit sans la sanction de l'Etat, l'"école de Dijon" a su bâtir, en partant d'une méthode de recherche spécifique -celle de l'étude de sources documentaires significatives de la pratique des opérateurs privés à savoir les contrats internationaux, les sentences arbitrales et les usages-, la théorie de la Lex Mercatoria en tant que schéma explicatif de la construction du droit du commerce international et de l'expression d'un pluralisme juridique. Pour célébrer cet anniversaire, trois thèmes identitaires de la ligne scientifique du laboratoire ont été traités : le marché et l'émergence d'un droit transnational économique tout d'abord, la mondialisation du droit en question ensuite, l'arbitrage et les modes de règlement des contentieux économiques internationaux enfin. Pour chaque thème, une communication sur les apports des recherches menées précède une table-ronde où sont discutés les enjeux nouveaux dans le contexte d'une société sans cesse évolutive, plus globale qu'internationale, mais toujours en quête d'équilibres. Sont ainsi abordées des questions telles que : peut-on caractériser l'existence d'une Lex Economica produite par l'activité des opérateurs privés à partir de la mise en lumière de manifestations d'un droit transnational au sein de différents secteurs économiques (Lex Mercatoria, Lex Sportiva, Lex Petrolea, Lex Numerica) (table ronde 1) ? Peut-on parler d'un essoufflement du multilatéralisme ? Le modèle d'ordre économique international d'après-guerre, construit sur l'idée du multilatéralisme, vacille en effet sous l'influence d'une série d'évènements, de transformations, au point que l'on se demande s'il ne conviendrait pas d'établir des modèles alternatifs (table ronde 2). Et si l'arbitrage s'est progressivement imposé comme un mode "naturel" de règlement des différends économiques, de nouveaux modes alternatifs émergent sur l'avenir desquels il convient de s'interroger. L'arbitrage fait-il figure de "modèle" ? existerait-il alors un modèle "mondial" d'arbitrage ? et ce dernier saura-t-il rester le mode "naturel" de règlement des différends économiques alors que sa légitimité peut parfois être contestée ? (table ronde 3).

État immatériel de la personne, la santé fait certainement partie des " valeurs absolues " au sens kantien du terme, qui par opposition aux " valeurs relatives " n'ont pas d'équivalent, pas de " prix ". Pour cette raison, la santé peut être considérée comme une valeur non marchande, supérieure aux intérêts marchands. Pourtant, les produits - notamment les éléments et produits issus du corps humain - et services - notamment les actes médicaux - de santé ont progressivement intégré la sphère des échanges commerciaux internationaux, à tel point que l'on constate aujourd'hui l'existence d'un véritable " marché international de la santé ". Cette extension du champ de la commercialité est même amplifiée par les solutions offertes par la méthode des conflits de lois, qui permettent aux personnes privées de mettre en concurrence les ordres juridiques étatiques, c'est-à-dire de contourner les limites que ces ordres fixent à l'extension du marché au nom de valeurs supérieures, et notamment au nom de la protection de la santé. Ainsi se confirme le constat que dressait il y a dix ans Bruno Oppetit : l'objet du droit du commerce international s'élargit sans cesse, à mesure que des choses et des activités qui étaient jusqu'alors en dehors des échanges économiques les intègrent. Cette intégration suscite une réflexion sur les conséquences de l'encadrement de ce marché par le droit du commerce international. Les effets d'une telle soumission diffèrent selon le domaine étudié. Si les États ont désormais l'obligation d'accorder une protection par brevet à l'ensemble des produits de santé, cette règle est potentiellement dangereuse sur le plan de la protection de la santé des populations, notamment au sein des pays en développement. Les accords de libre circulation ont des effets plus nuancés : ils favorisent la circulation des produits et services de santé dans le monde, ainsi que la mondialisation du droit pharmaceutique. C'est pourquoi, dans une certaine mesure, on constate une convergence des finalités entre le droit du commerce international et le droit sanitaire international. Face à un bilan mitigé, il est nécessaire de s'interroger sur une prise en compte, par le droit du commerce international, de la santé en tant que finalité. Même si cette prise en compte reste insuffisante et difficile à mettre en ?uvre, la santé est reconnue comme une valeur supérieure aux intérêts marchands. Elle autorise les États à fermer leurs frontières lorsque les produits et services s'avèrent dangereux en termes de santé publique ; elle les autorise également à porter atteinte aux droits de brevet afin de favoriser l'accès aux médicaments. Aussi peut-on conclure que le droit du commerce international est susceptible de s'ouvrir à la promotion des valeurs non marchandes.

Le phénomène de la contrefaçon de médicaments est devenu particulièrempréoccupant au plan mondial. Alors qu'il touchait essentiellement les pays en développement, il s'est progressivement répandu au sein des pays développés le biais d'Internet. Face à ce constat, plusieurs nouveaux textes ont été récemment adoptés pour renforcer la lutte, parmi lesquels la Convention du conseil de l'Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et les infractions similaire menaçant la santé publique (dite Médicrime). Ces textes nouveaux soulèvent une problématique juridique des plus intéressantes : celle de la définition de la contrefaçon dans le domaine pharmaceutique. Alors que celle-ci est classiquement entendue comme une atteinte aux droits de propriété intellectuelle (brevets et marques), les textes récents européens et internationaux ainsi que l'OMS l'entendent en réalité au sens de " falsification ", terme qui soulève beaucoup de questions quant à sa définition tant en droit civil qu'en droit pénal. Les " faux " médicaments sont-ils tous en effet des contrefaçons ? Et inversement ? Contre quoi souhaite-t-on précisément lutter? L'ouvrage interroge les définitions des notions de contrefaçon et de falsification, : leur éventuelle coïncidence et / ou dissemblance. II propose une réflexion sur l'efficacité des textes récemment adoptés au regard des objectifs réellement visés (de santé publique) : l'arsenal apparaît certes fourni, mais est-il pour autant suffisamment dissuasif, bien adapté à ce phénomène qui s'amplifie et menace gravement la santé publique ? Le potentiel des textes adoptés aux plans européen et international est ainsi évalué.

L'ouvrage, constitué des actes du colloque organisé sur le thème, vise à s'interroger sur les spécificités avérées ou naissantes d'un droit des affaires commun à l'ensemble du monde de l'entreprise, lorsqu'il est en prise avec un secteur caractérisé par ses enjeux particuliers (la santé publique) et ses règlementations abondantes. Les différents droits impliqués - droit commercial, droit des sociétés, droit des contrats, droit de la concurrence, droit des investissements, etc. - connaissent ainsi des adaptations, voire des transformations plus profondes qui peuvent mettre en évidence un droit des affaires particulier, adapté au domaine des médicaments, notamment à celui de l'industrie pharmaceutique. Ce droit n'aurait pas pour seule origine les Etats (droit national ou international constitué des traités qu'ils concluent entre eux), mais potentiellement aussi les acteurs privés : d'où l'idée de la recherche de l'existence d'une Lex pharmaceutica, entendons d'un droit spontané né de la pratique même de ces opérateurs, s'inscrivant dans les recherches déjà menées par le CREDIMI dans d'autres domaines (droit du sport, droit des activités spatiales, droit des énergies renouvelables, etc.). L'industrie pharmaceutique est-elle cependant en mesure, malgré les contraintes provenant d'une réglementation publique forte, de développer son propre droit spontané des affaires (de la pratique contractuelle à la résolution des litiges, en passant par la protection du savoir-faire) ? A travers l'étude de la production des normes, mais aussi de la résolution des litiges (par les modes alternatifs de règlement des différends notamment), se dessine une complémentarité - Etat/opérateurs privés, droit national/normes internationales- qui pourrait s'avérer plus efficace que le droit étatique seul sur le plan de la qualité, de la sécurité et de l'accès aux traitements tout en satisfaisant les intérêts industriels des acteurs.