De l'injuste au juste. (actes du colloque organisé les 27 et 28 janvier 1995)

Selon le modèle de la loi du marché, l'offre et la demande s'ajustent naturellement si la libre concurrence est assurée. Mais il peut y avoir une défaillance de marché, par exemple un risque de crise financière ou bien un monopole d'infrastructure. Plus politiquement, certains secteurs - la santé, par exemple - ne doivent pas suivre seulement la logique du marché: il faut permettre l'accès à ces biens jugés essentiels. Le régulateur gouverne alors le secteur, dans ce nouveau triangle constitué par le droit, l'économie et la politique. Grâce à ces mécanismes, la régulation construit un juste équilibre sur des marchés ouverts, en préservant la coexistence entre, d'une part, l'efficience du marché et, d'autre part, le respect des biens communs et des droits fondamentaux. En cela, la régulation exprime une nouvelle philosophie politique de l'économie, dont ces 100 mots montrent la richesse.

La loi n° 94-475 en date du 10 juin 1994 réformant la loi du 25 janvier 1985 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises est un événement. Le juriste ne peut que se poser des questions devant la nouveauté voire l'étrangeté d'un texte non encore aguerri, malgré la parution du décret du 21 octobre 1994. La réflexion autour de cette réforme est d'autant plus cruciale que la loi et son décret soulèvent de très nombreuses difficultés d'interprétation et d'application, que la jurisprudence mettra du temps à résoudre. L'ouvrage, auquel contribuent des professeurs, des magistrats, des avocats et des mandataires de justice, cherche à décliner l'examen de ces difficultés, à formuler et à articuler quelques pistes de solutions. Pour cela, il remet tout d'abord cette réforme dans son contexte, non seulement juridique mais encore économique, ne serait-ce que pour en mesurer la difficile cohérence. Puis, un examen approfondi du thème de la prévention des difficultés est entrepris, traitement amiable spécifique dans son déroulement et au regard du droit commun, par exemple en ce qui concerne l'office du juge ou le droit commun des obligations. L'aspect procédural de la réforme n'est pas négligé et méritaient ainsi et notamment un examen approndi les thèmes du juge-commissaire, du contrôleur, du mandataire-liquidateur ou des délais. Sont enfin naturellement examinées les difficultés soulevées par les modifications substantielles du droit des procédures collectives opérées par la loi, telles que la revendication, le sort des créanciers munis de sûretés, les règles de la période d'observation, etc. Ce livre contribue à rendre plus claires les perspectives d'interprétation de la loi, entre la volonté du législateur et sa logique juridique propre. La consultation de cet ouvrage est facilitée par la présence de deux index.

Mesurer les enjeux de la pénalisation de la vie économique consiste à faire place aux questions. Elles touchent à l'objet de la pénalisation, notamment le droit des sociétés, des procédures collectives et de la répression administrative. Elles concernent les méthodes de la pénalisation, examinées, par exemple, à travers le droit de l'environnement, les mécanismes de poursuite ou les techniques probatoires. Elles obligent à réfléchir sur les politiques de pénalisation, observées à l'égard du libéralisme, en matière de concurrence, à travers la fiscalité ou le droit du travail. Au-delà de leur expression technique - les délais de prescription, les divers recels, les qualifications audacieuses, les finalités parfois si vagues -, elles débouchent toutes sur la question des pouvoirs La pénalisation a pour conséquence de les redistribuer. Pouvoir du législateur, à travers la multiplication des dispositions; pouvoir de l'administration, à travers la réglementation larvée de l'économie. Ces deux premiers ne s'articulent pas toujours aisément. Pouvoir des dirigeants sociaux et des chefs d'entreprise, pouvoir du juge qui entend imposer sa toi. Ces deux derniers s'arc-boutent l'un contre l'autre. Mais, achevant la boucle, c'est finalement entre les pouvoirs respectifs du législateur et du juge que l'affrontement se dessine aujourd'hui. Qu'en résultera-t-il ... Ces questions dressent le réquisitoire de notre propre organisation sociale, qui ne prend conscience de l'injuste répression que lorsqu'elle atteint les puissants. Et l'on ne sait ce que l'on doit le plus lui reprocher : de les avoir constitués un temps intouchables ou de les traiter aujourd'hui aussi mal, plus mal encore que les délinquants ordinaires.

Des pans entiers de l'économie sont aujourd'hui régis par des mécanismes de régulation qui dominent la banque, l'assurance, la finance, les télécommunications, l'énergie et les transports. Le pouvoir politique et national a cédé le pas devant un pouvoir plus technocratique et juridique. Les entreprises n'ont d'yeux que pour l'Autorité de régulation et la Commission européenne, alors que la légitimité du système demeure une question ouverte. Il est usuel d'affirmer que cette faiblesse est compensée par l'efficacité de la régulation. Cet ouvrage montre au contraire que légitimité et efficacité doivent être pensées de pair et non pas en compensation. Ainsi, il n'y a pas d'efficacité sans une autorité de la régulation, autorité qui donne aussi la mesure de la légitimité accordée aux régulateurs et aux juridictions qui confortent ceux-ci en les contrôlant. En effet, l'indépendance du régulateur n'est légitime et efficace qu'en équilibre avec l'obligation de devoir rendre des comptes. C'est encore pourquoi l'évaluation de la régulation, rattachée traditionnellement au contrôle d'efficacité, est le moyen de poser la légitimité du système. Ces équilibres ne sont pas stabilisés, ils sont même plus fragiles. Les défaillances récentes des régulations, financière ou énergétique par exemple, inversent le souci : le doute vient quant à l'efficacité des régulations économiques et l'on s'en console avec l'affirmation d'un régulateur légitime.