JALONS POUR UNE THEORIE CRITIQUE DU DROIT N9 TRAVAUX ET R

La régulation de la sexualité constitue assurément un enjeu sociétaire - et donc juridique - essentiel. Ce n'est pas seulement le contrôle de la licence qui s'y joue, mais bien la reproduction d'un certain ordre moral. Aussi l'analyse des dispositions pénales qui répriment l'outrage public aux bonnes moeurs - dispositions souvent amendées depuis 1867 et sources d'une jurisprudence foisonnante -, s'avère-t-elle un révélateur inégalé du fonctionnement du discours pénal et, plus largement, de la rationalité juridique. Sont ainsi mis en lumière les divers codes sémantiques qui forment la trame du discours juridique, le caractère scolastique de sa mise en oeuvre et les rapports que le droit noue encore, en dépit de ses affirmations, avec la morale. Se dégage aussi l'efficience, au creux de la répression des outrages aux meurs, d'une conception cartésienne de l'homme, d'une logique de différenciation sociale et d'une conception mythique de la légitimité politique. Autant de questions fondamentales qui, si elles n'épuisent pas la problématique de la rationalité juridique, en dégagent cependant quelques articulations majeures. L'ouvrage, qui suit de près les méandres des textes juridiques ainsi que les avatars des divers projets de réforme, ne fait cependant ni oeuvre de politique juridique, ni oeuvre de doctrine. Son propos est critique et interdisciplinaire. Seule, en effet, une telle approche pouvait saisir, dans ses diverses dimensions et métamorphoses, une matière où s'entrecroisent droit, morale, religion, médecine et politique.

C'est de longue date que l'on présente le droit comme système. S'est-on cependant suffisamment interrogé sur la nature et les limites de cette systématicité ? L'ordre qu'elle entend instaurer conjure-t-il toute forme de désordre ... Le droit constitue-t-il un système " ouvert " ou " fermé ", " auto- " ou " hétéro-régulé ", " immobile " ou " évolutif " ... La théorie contemporaine des systèmes est susceptible de jeter un éclairage nouveau sur ces interrogations traditionnelles. Telle est du moins l'hypothèse qu'adopte le présent ouvrage. S'ouvre ainsi un champ qui se structure autour de quatre thèmes essentiels : les éléments du système, les relations entre ces éléments, le système juridique et son environnement, le système juridique et le temps. L'examen de ces différents thèmes manifeste un enchevêtrement constant de l'ordre et du désordre, à l'image de la complexité et de la fluidité du système juridique. L'accent mis sur le concept de système ainsi compris permet en définitive d'apporter des réponses plus satisfaisantes aux questions les plus fondamentales de la théorie du droit, telles que celles de la définition du droit, de sa validité et de son interprétation. S'inspirant du paradigme systémique, la théorie proposée fait aussi largement appel aux ressources de la sociologie et de l'anthropologie juridiques.

S'il se vérifie que le droit n'a pas la maîtrise intégrale du code du légal et de l'illégal que pourtant il régit, qu'il n'a pas d'accès direct aux faits que pourtant il commande, que ses frontières, poreuses et réversibles, lui sont aussi bien internes qu'externes, que les règles du jeu qu'il instaure pour pacifier les conflits et guider les comportements sont elles-mêmes l'enjeu d'un conflit permanent, que les acteurs du jeu juridique sont autant des partenaires que des adversaires, que la connaissance du droit implique de se situer à la fois dedans et dehors et que sa légitimité repose tant sur le consensus que sur la possibilité du dissensus, comment rendre compte de ces paradoxes ... La pensée juridique classique s'est toujours employée à les faire disparaître en réintroduisant unité, hiérarchie, simplicité. Le présent ouvrage s'attache au contraire à leur donner statut en les intégrant dans une pensée du jeu, qui est d'abord une théorie de la complexité. Une théorie qui assume le risque de l'incertitude et se déploie dans la forme de la dialectique. Appliquée tant au droit lui-même qu'à l'épistémologie de sa science et à l'éthique de sa mise en couvre, cette dialectique suggère que c'est entre stratégie et représentation, coopération et conflit, réalité et fiction, régulation et indétermination, internalité et externalité, que se rencontre le juridique. Sur la voie tierce de l'entre-deux et du paradoxe. Ainsi émerge un paradigme ludique du droit, signe d'une philosophie du droit accordée à la complexité des temps actuels.

Les grandes théories du droit qui continuent, aujourd'hui encore, à déterminer les représentations des juristes ont été conçues avant que s'imposent la construction de l'Europe et la mondialisation du droit, la montée en puissance des juges et le culte des droits de l'homme, l'apparition de puissants pouvoirs privés et le déclin de la capacité d'action des Etats, l'émergence de la société de l'information et les poussées de l'individualisme. Cet ouvrage entend remettre en chantier cette théorie générale du droit en intégrant ces différents phénomènes qui ont profondément ébranlé son paradigme fondateur linéaire, hiérarchique, pyramidal. Une première partie s'attache à étudier les "bougés de la pyramide" : un nouvel agencement des sources juridiques qui fait apparaître un mode de production du droit en réseau, un Etat désormais en quête de rôle, des systèmes juridiques de plus en plus imbriqués, des sanctions aux frontières incertaines. Un paradigme nouveau — celui d'un droit en réseau (lié aux idées de régulation et de gouvernance)—se dégagerait-il de ces transformations ? La seconde partie de l'ouvrage s'attache à évaluer la pertinence de cette hypothèse. L'examen de cinq questions essentielles — de la définition du droit aux problèmes éthiques qu'il soulève, en passant par le raisonnement des juristes, la validation des normes et des systèmes, et la connaissance du droit — permet de conclure, de façon dialectique, à une hybridation des modèles plutôt qu'à un véritable changement de paradigme. L'observation attentive des transformations récentes du droit positif, éclairée par certains des développements les plus actuels des sciences sociales, appuie cette analyse qui s'adresse à tous ceux qui s'interrogent sur le rôle que joue le droit dans la société contemporaine.