Expertise et médiation conventionnelle dans la vie des affaires

Le développement des procédures de conciliation a largement contribué à améliorer le traitement des entreprises en difficultés en France. On déplore toutefois chaque année, des liquidations judiciaires retentissantes touchant des sociétés ayant pourtant bénéficié préalablement d'un, voire de plusieurs accords de conciliation homologués. Si la réussite d'un accord de conciliation dépend naturellement de facteurs conjoncturels non prévisibles, on observe toutefois la conclusion d'accords de conciliation inéquitables et/ou fondés sur des prévisions financières irréalistes. De tels accords, en rendant possibles la poursuite de l'activité déficitaire et l'aggravation du passif, retardent le déclenchement de la procédure de redressement judiciaire, réduisent significativement les chances de parvenir à un plan de continuation et le cas échéant réduisent les possibilités de recouvrement des créanciers en phase de liquidation judiciaire. Les propositions formulées par la Commission, composée de magistrats, universitaires, experts de justice, administrateurs et mandataires judiciaires, s'inscrivent dans la lignée des orientations de la directive européenne " insolvabilité" . Elles visent à accroître l'efficacité des procédures de conciliation et éviter que certaines dérives ne nuisent à leur attractivité.

La vie des affaires reste fortement pénalisée, et l'importance de l'action civile en droit pénal des affaires n'est guère étonnante. C'est même sans doute en cette matière que l'action civile se rencontre le plus souvent et que l'on trouve la proportion la plus importante d'informations judiciaires ouvertes sur plainte avec constitution de partie civile (près de 80 % selon le rapport Magendie). Mais l'action civile pose en matière économique et financière des difficultés nombreuses, et souvent délicates. La Commission relative à la réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales s'est fixé comme objectif de mener une réflexion sur cette thématique en vue de formuler des propositions à destination du législateur et des juridictions. Emanation de l'Association des Professionnels du Contentieux économique et Financier (APCEF), cette commission composée d'avocats, de juges, de procureurs, d'experts judiciaires et d'universitaires a pu croiser les regards des professionnels concernés, et aborder les questions qui lui ont paru les plus importantes, complexes, délicates, ou même choquantes. Ce rapport est le fruit d'un travail collectif, qui, au-delà des constats, propose des pistes de réflexions, ouvre des perspectives d'analyses, et, parfois envisage des propositions de réforme. Quatorze propositions sont ainsi faites, tantôt générales, tantôt précises et techniques, dans les différents domaines d'étude variés qui ont été les nôtres, qui nourriront sans nul doute la réflexion. Philippe Bonfils, Président de la Commission relative à la réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales.

Présidée par Madame Claire Favre, Présidente honoraire de la chambre commerciale de la Cour de cassation, composée de magistrats du siège et du parquet, de professeurs d'université, d'experts de justice, d'administrateurs et mandataires judiciaires, d'arbitres, d'avocats et de responsables juridiques d'entreprise, la Commission de l'APCEF a conduit, sur plus de deux ans, une réflexion approfondie sur la sanction en procédure collective dans l'objectif de cerner la place qui doit être la sienne dans le système actuel. Cette commission a procédé à une analyse détaillée des textes, de la jurisprudence et de la pratique judiciaire relatives aux trois types de sanctions prévus par le Livre VI du code de commerce : les sanctions patrimoniales à l'encontre des dirigeants : action en responsabilité pour insuffisance d'actif et des tiers : action en responsabilité pour soutien abusif ; les sanctions civiles : faillite personnelle et interdiction de gérer ; les sanctions pénales : délit de banqueroute et infractions assimilées. 15 propositions concrètes d'amélioration sont formulées dans ce rapport.

Les solutions préconisées dans ce rapport ont été inspirées par un va et vient constant entre la doctrine juridique et l'analyse des cas concrets auxquels les membres de la Commission (directeurs juridiques de groupes industriels, courtiers d'assurance et risk managers, avocats, universitaires, gestionnaires d'espaces naturels, experts) avaient pu être confrontés. [... ] La démarche a parfois précipité la remise en question de doctrines classiques, telles que la distinction entre réparation en nature et réparation par équivalent monétaire, ou encore le principe de libre disposition des dommages et intérêts par le demandeur. [... ] Plusieurs des préconisations formulées dans ce rapport ont été discutées dans le cadre des travaux préparatoires à l'adoption de la loi du 8 août 2016 qui, comme chacun sait, est venue inscrire la réparation du préjudice écologique dans le Code civil ; certaines des propositions énoncées ont même été consacrées dans la loi, que ce soit la nécessaire affectation des dommages et intérêts versés au demandeur, l'ouverture de l'action en justice à toute personne justifiant d'un intérêt à agir ou encore la prise en compte, dans le cadre du procès civil, des mesures administratives de réparation. Sachant que le nouveau régime légal est loin d'épuiser toutes les questions que les juges auront à trancher, d'autres propositions du rapport pourraient, à l'avenir, aider les magistrats à mettre en application les nouveaux articles 1246 et suivants du Code civil. Aude Solveig Enstein, Rapporteur Général de la Commission