Traité international de droit constitutionnel. Tome 3 : Suprématie de la Constitution

Si, comme le disait Kelsen, l'objet de la science du droit est le droit parce qu'elle décrit les normes en vigueur, la théorie générale du droit doit se donner un objet différent parce qu'elle ne décrit pas des normes mais les caractères communs à plusieurs systèmes juridiques. Or, ces caractères, la hiérarchie des normes, le rôle de la volonté, la séparation du droit et de la morale, n'ont d'existence objective que dans le discours juridique qui les produit à titre de justification. L'objet de la théorie générale du droit est donc le droit, compris comme une forme particulière de discours visant à justifier les décisions, c'est-à-dire comme une forme d'exercice du pouvoir politique. Une théorie du droit ainsi conçue comme une métathéorie se distingue nettement de la théorie générale du droit traditionnelle et évite certaines de ses apories, notamment celle de l'obligation. En effet, si l'on postule que le droit est obligatoire. il ne peut être étudié selon le principe de causalité et la théorie se réduit à une recherche des fondements de l'obligation. On peut faire l'histoire de son contenu, mais non de la forme juridique elle-même. Mais si l'on accepte de se limiter à cette constatation que, en vertu de certains discours, certains comportements sont tenus pour obligatoires, les discours juridiques peuvent être traités comme des faits. La théorie peut alors rechercher les causes endogènes de leur apparition et de leurs transformations. Une telle théorie ne prétend pas traiter de la nature du droit, ni même du concept de droit, mais seulement des diverses manières dont les hommes décident et donnent à leurs décisions des justifications qu'ils nomment " juridiques Elle ne cherche pas à établir si la constitution est toujours réellement supérieure à la loi, ni si l'Etat est vraiment soumis au droit ou vraiment souverain. ni même si l'on peut établir une cohérence entre ces idées. mais seulement dans quels cas, dans quelles circonstances et pour quelles raisons. les acteurs invoquent - ou plutôt produisent - la hiérarchie des normes, la souveraineté ou l'Etat de droit. En d'autres termes, elle traite les discours et par conséquent le droit lui-même comme des ensembles de faits soumis à la nécessité.

Les traits par lesquels on caractérise l'Etat, spécialement l'Etat constitutionnel moderne, la souveraineté, la personnalité, la représentation ou la séparation des pouvoirs, ne sont pas des qualités objectives qu'on pourrait décrire à l'aide de théories, car ce sont des théories. Elles n'informent pas sur l'Etat, mais le constituent. Non seulement elles fournissent la justification des décisions fondamentales concernant l'organisation de l'Etat, mais elles produisent les concepts sans lesquels les décisions fondamentales de l'Etat ne pourraient même pas être énoncées.Aussi ne peuvent-elles se comprendre que dans leur rapport au discours Juridique et au droit. Les concepts de la "théorie de l'Etat" sont d'abord et avant tout des concepts juridiques, dont l'apparition et le développement résultent des transformations du droit, c'est-à-dire en définitive de l'Etat lui-même.C'est pourquoi la théorie générale de l'Etat ne peut être que la théorie de ces théories et non celle d'un objet empirique extérieur. Elle doit se construire comme métathéorie juridique. Une théorie juridique de l'Etat ainsi conçue doit être distinguée de quelques disciplines voisines. Il s'agit d'abord de la théorie générale de l'Etat, telle qu'on la concevait en Allemagne au XIXe siècle, métaphysique et normative, confondue avec son objet, qui entendait prolonger la philosophie politique classique pour contribuer au perfectionnement et au progrès de l'Etat. Elle est aussi distincte d'une science politique descriptive, d'inspiration sociologique, dont l'objet n'est pas l'Etat, mais le pouvoir politique, appréhendé indépendamment de la forme juridique dans laquelle il s'exerce. Mais elle ne saurait davantage se confondre avec une Histoire des idées, qui ne percevrait pas le rapport des théories aux pratiques juridiques. La tâche de la théorie juridique de l'Etat n'est pas de pénétrer une quelconque nature de l'Etat ni de produire des justifications, mais de rechercher la relation entre ce système de principes et de concepts et la structure générale du système juridique. Il s'agit pour la théorie juridique de l'Etat, au lieu d'analyser l'Etat au moyen des théories de l'Etat, de comprendre les théories de l'Etat, c'est-à-dire l'Etat, par le droit.Les études réunies dans ce volume portent à la fois sur la méthodologie de la science du droit et sur quelques-unes de ces "théories" de l'Etat, parmi les plus importantes: définition de l'Etat, séparation des pouvoirs, sources du droit, constitutionnalisme, fonctions de l'Etat, théorie de l'interprétation.

Résumé : Il y a des questions concernant le droit auxquelles il n'est pas possible de répondre par la simple analyse du droit en vigueur et que pourtant ni les juristes ni les philosophes ne peuvent éviter. Ce sont celles qui font l'objet de la philosophie du droit. Elles concernent notamment la définition du droit et d'abord celle du droit en usage lui-même, les rapports que le droit entretient avec le pouvoir, la force ou la morale, la possibilité d'une science du droit, la structure du système juridique ou encore la spécificité du raisonnement juridique et des concepts employés par les juristes.

Il y a des questions concernant le droit auxquelles il est impossible de répondre par la simple analyse du droit en vigueur et que pourtant ni les juristes ni les philosophes ne peuvent éviter. Ce sont celles qui font l'objet de la philosophie du droit.Elles concernent notamment la définition du droit et d'abord celle du droit en usage lui-même, les rapports que le droit entretient avec le pouvoir, la force ou la morale, la possibilité d'une science du droit, la structure du système juridique ou encore la spécificité du raisonnement juridique et des concepts employés par les juristes.