Droit et marchandisation

Une immense littérature rend compte des rapprochements d'entreprises. Au contraire, la question de la séparation des entreprises, intimement liée au phénomène de la " circulation internationale des entreprises ", a été scientifiquement laissée en jachère. La séparation des entreprises est pourtant une réalité incontournable, dès lors qu'un nombre non négligeable de fusions-acquisitions sont des échecs. Le phénomène du désinvestissement est également une donnée majeure de l'économie mondialisée. Les actes du colloque organisé par le Credimi, les 18 et 19 septembre 2003, donnent un éclairage précieux sur les instruments juridiques utilisés par les entreprises, tantôt pour prévenir leur divorce et le rendre impossible, tantôt au contraire pour l'organiser. Des techniques contractuelles et sociétaires, largement mondialisées, instrumentent la séparation des entreprises et sont précisément étudiées dans l'ouvrage. Le lecteur y trouvera également une grille de lecture des raisons des séparations d'entreprises, une analyse de leurs effets et une approche du concept fuyant de séparation d'entreprises.

Face à l'enchainement et parfois l'emballement des réformes, l'étudiant, le praticien et l'universitaire restent parfois rêveurs : ne serait-ce que dans dix années, à quoi ressemblera l'ordre juridique appris, analysé, pratiqué au présent ? Le droit dit positif, quotidien, voit presque chaque jour les complexités s'ajouter aux complexités, au point de faire perdre de vue que les mêmes questions demeurent, souvent fondamentales, jamais définitivement résolues. De quoi miner la confiance en une discipline supposée apporter stabilité et rigueur ? Ou bien en renouveler sans cesse l'intérêt ? La philosophie s'adresse justement au curieux, qui ne tient jamais pour acquise la compréhension du monde, y compris du monde juridique. C'est dire que le juriste peut avoir sa part au banquet. La philosophie du droit est ardue d'apparence, car certains de ses auteurs le sont : qui lit aisément Hegel ? Qui ne se méprend sur la pensée de Kelsen ? L'approche thématique (complétée d'un focus sur une dizaine d'auteurs "phares") proposée au lecteur lui fera parcourir un choix de questions, qui se posent à la science juridique d'hier et d'aujourd'hui : le droit donne non seulement des réponses pratiques, mais crée et recrée sa propre identité, déterminant ainsi ses limites comme champ de savoir. De la sorte, il existe un non-droit, ainsi qu'une certaine impuissance de l'ordre juridique à combattre le mal, à susciter le pardon, ou surtout à esquiver la mort. Mais la science juridique est par ailleurs inventive, et crée des personnes qui n'ont ni corps ni âme, ou de nouveaux "espaces de droits" - comme celui du sport -. Et elle s'interroge avec la société sur le statut des animaux, sur la nature, la personne, la justice... Quant à la culture, si elle n'autorise pas le lecteur à tout oublier, et surtout pas ses connaissances juridiques, elle peut l'aider à en recueillir les fruits : croisant les différents thèmes étudiés, mesurant leur évolution, et les complétant, à l'avenir, de leurs propres acquis.

La conception de l'obligation essentielle développée dans cet ouvrage n'est pas celle retenue par le droit positif français et consacrée dans le célèbre arrêt Chronopost, Reprenant à sa source le débat sur l'obligation essentielle dans le Traité des obligations de Pothier et dans la notion d'essentialia, l'auteur redécouvre l'obligation essentielle au sens de " ce sans quoi le contrat ne serait pas ", dictée par la nature du contrat. Il s'agit d'une notion qui ne connaît aucune variation étant purement objective. L'obligation essentielle a donc une force particulière, celle d'un cadre préconstitué imposé de l'extérieur, dicté par la loi. Cette notion d'obligation essentielle permet de mettre en lumière une conception duale de la volonté à l'origine des contrats, et par suite, des obligations qui en découlent pour les parties. Tout contrat est le produit d'un premier accord : le " consentement élémentaire ", " à l'état brut " au sens d'un accord encore vierge, non façonné ou négocié par les parties dont l'objet est l'obligation essentielle et d'un deuxième accord qui complète le premier mais auquel il demeure indivisiblement lié. Ce dernier a pour objet le contrat final valablement conclu, un contenu librement négocié par la volonté créatrice des parties. Cette conception conduit ainsi à reconnaître l'inexistence (et non la nullité) du contrat quand l'accord n'a pu se faire sur les obligations essentielles ou encore, à qualifier de contractuelle la période des pourparlers, dès lors qu'il existe un accord élémentaire sur ces obligations essentielles. Enfin, la reconnaissance de l'existence d'un accord de volonté sur les obligations essentielles constitue l'accord légalement formé de l'article 1134 alinéa 1 du Code civil. II autorise le juge à assurer l'exécution des suites qu'impose la nature de cet accord sur la base de l'article 1135 du Code civil, et oblige les parties à mettre en œuvre l'accord initial en poursuivant la négociation du contrat. Cette analyse objectiviste et structuraliste du contrat met en évidence une notion qui minimise la force du volontarisme comme principe fondateur du droit des contrats.

État immatériel de la personne, la santé fait certainement partie des " valeurs absolues " au sens kantien du terme, qui par opposition aux " valeurs relatives " n'ont pas d'équivalent, pas de " prix ". Pour cette raison, la santé peut être considérée comme une valeur non marchande, supérieure aux intérêts marchands. Pourtant, les produits - notamment les éléments et produits issus du corps humain - et services - notamment les actes médicaux - de santé ont progressivement intégré la sphère des échanges commerciaux internationaux, à tel point que l'on constate aujourd'hui l'existence d'un véritable " marché international de la santé ". Cette extension du champ de la commercialité est même amplifiée par les solutions offertes par la méthode des conflits de lois, qui permettent aux personnes privées de mettre en concurrence les ordres juridiques étatiques, c'est-à-dire de contourner les limites que ces ordres fixent à l'extension du marché au nom de valeurs supérieures, et notamment au nom de la protection de la santé. Ainsi se confirme le constat que dressait il y a dix ans Bruno Oppetit : l'objet du droit du commerce international s'élargit sans cesse, à mesure que des choses et des activités qui étaient jusqu'alors en dehors des échanges économiques les intègrent. Cette intégration suscite une réflexion sur les conséquences de l'encadrement de ce marché par le droit du commerce international. Les effets d'une telle soumission diffèrent selon le domaine étudié. Si les États ont désormais l'obligation d'accorder une protection par brevet à l'ensemble des produits de santé, cette règle est potentiellement dangereuse sur le plan de la protection de la santé des populations, notamment au sein des pays en développement. Les accords de libre circulation ont des effets plus nuancés : ils favorisent la circulation des produits et services de santé dans le monde, ainsi que la mondialisation du droit pharmaceutique. C'est pourquoi, dans une certaine mesure, on constate une convergence des finalités entre le droit du commerce international et le droit sanitaire international. Face à un bilan mitigé, il est nécessaire de s'interroger sur une prise en compte, par le droit du commerce international, de la santé en tant que finalité. Même si cette prise en compte reste insuffisante et difficile à mettre en ?uvre, la santé est reconnue comme une valeur supérieure aux intérêts marchands. Elle autorise les États à fermer leurs frontières lorsque les produits et services s'avèrent dangereux en termes de santé publique ; elle les autorise également à porter atteinte aux droits de brevet afin de favoriser l'accès aux médicaments. Aussi peut-on conclure que le droit du commerce international est susceptible de s'ouvrir à la promotion des valeurs non marchandes.