La soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence

1986 a vu une réforme importante en France, avec, en particulier, la création d'un quasi nouvel ordre juridictionnel et la soumission des personnes publiques aux règles du droit de la concurrence. Le Conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante, décide en première instance ; la Cour d'appel de Paris est compétente en appel, sous le contrôle de la Cour de cassation. Dans l'esprit de ses rédacteurs, l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (aujourd'hui article L 4 10-1 du nouveau Code commerce) soumettait l'ensemble des activités économiques des personnes publiques à ces autorités spécialisées de la concurrence en les soustrayant au contrôle traditionnel des juridictions administratives. L'auteur dresse pour la première fois un tableau magistral de l'abondante jurisprudence qui s'est développée autour de l'article 53. Il montre les inconséquences de cette jurisprudence : une grande partie des activités, même économiques, des personnes publiques, en particulier celles relevant de l'organisation du service public, échappent à la compétence des autorités spécialisées et donc, au droit interne de la concurrence. Arrive alors l'arrêt Million et Marais (CE Sect., 3 nov. 1997). Le Conseil d'Etat répond d'avance à une grande partie des critiques : bien sûr, les activités économiques des personnes publiques relèvent du droit de la concurrence ; mais, dans ce cas, l'ordre administratif est seul compétent. Le Conseil d'Etat se réapproprie ainsi une partie des attributions que le législateur lui avait ôtées en 1986. L'auteur conteste cette reconquête du contentieux administratif. Il propose une application plus conforme à l'esprit initial de la réforme de 1986, conduisant à une indépendance du droit de la concurrence par rapport au droit administratif et donc du juge de la concurrence par rapport au juge administratif, en particulier pour l'organisation des services publics. Cette étude soulève des questions aujourd'hui fondamentales, non seulement pour le droit de la concurrence, mais pour l'ensemble du droit. Pourquoi s'en remettre à un juge généraliste alors qu'existent des institutions spécialisées ? La dichotomie juridictionnelle n'est-elle pas une complication inutile lorsqu'elle ne correspond pas à une différence de droit applicable ? Doit-on maintenir la dualité des ordres de juridiction ? Autant de questions auxquelles Stéphane Destours répond avec un souci constant de clarté et de synthèse. A cet égard, cet ouvrage constitue un irremplaçable outil. Chacun trouvera intérêt à son utilisation.